A detenção por Portugal de «golden shares»na EDP – Energias de Portugal contraria o direito da União
. Estas «golden shares» constituem uma restrição não justificada à livre circulação de capitais
A EDP – Energias de Portugal (EDP) foi transformada em sociedade anónima em 1991, no seguimento de uma reestruturação do sector da electricidade português. Entre 1997 e 2006, foi privatizada em seis fases sucessivas. Presentemente, o Estado português detém 25,73% do capital social.
Segundo a legislação portuguesa em matéria de privatizações, os estatutos das sociedades a privatizar podem, a título excepcional, sempre que razões de interesse nacional o requeiram, prever a existência de acções privilegiadas («golden shares»), destinadas a permanecer na titularidade do Estado. Independentemente do seu número, este tipo de acções dá ao Estado um direito de veto quanto às alterações do pacto social e outras deliberações respeitantes a determinadas matérias.
A EDP – Energias de Portugal (EDP) foi transformada em sociedade anónima em 1991, no seguimento de uma reestruturação do sector da electricidade português. Entre 1997 e 2006, foi privatizada em seis fases sucessivas. Presentemente, o Estado português detém 25,73% do capital social.
Segundo a legislação portuguesa em matéria de privatizações, os estatutos das sociedades a privatizar podem, a título excepcional, sempre que razões de interesse nacional o requeiram, prever a existência de acções privilegiadas («golden shares»), destinadas a permanecer na titularidade do Estado. Independentemente do seu número, este tipo de acções dá ao Estado um direito de veto quanto às alterações do pacto social e outras deliberações respeitantes a determinadas matérias.
Por Jornal Rostos
Os decretos-leis que aprovaram a privatização da EDP atribuíram ao Estado português, para além deste direito de veto, o direito de se opor à eleição de administradores e de designar, nesse caso, um administrador em substituição da pessoa menos votada ou daquela que figurar em último lugar. Além disso, embora os estatutos da EDP prevejam que os votos dos accionistas que detenham mais de 5% do capital social não serão considerados, o Estado ou as entidades equivalentes não estão sujeitos a este tecto.
Através da presente acção, a Comissão contesta estes direitos especiais, que considera serem contrários à livre circulação de capitais e à liberdade de estabelecimento.
No acórdão hoje proferido, o Tribunal de Justiça declara que, ao manter na EDP direitos especiais atribuídos ao abrigo das «golden shares», Portugal não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da livre circulação de capitais.
Desde logo, o Tribunal de Justiça considera que o exercício, por parte do Estado português, de direitos especiais que decorrem das «golden shares» no capital social da EDP constitui uma restrição à referida liberdade fundamental.
Em primeiro lugar, o direito de veto de que o Estado português dispõe relativamente a um número considerável de deliberações importantes, e nomeadamente relativamente a qualquer alteração dos estatutos da EDP, implica que a influência do Estado português só pode ser reduzida se o próprio Estado o autorizar. Ora, essa influência na gestão e no controlo da EDP, que não é justificada pela amplitude da sua participação, pode desencorajar os investimentos directos de operadores de outros Estados-Membros, na medida em que estes não podem participar na gestão e no controlo da sociedade na proporção do valor das suas participações. De igual modo, este direito de veto pode dissuadir os investimentos de carteira, na medida em que uma eventual recusa do Estado português de aprovar uma decisão importante para os interesses da empresa pode pesar sobre o valor das acções e, por conseguinte, sobre a atractividade de um investimento.
Em segundo lugar, a limitação, a um tecto de 5%, dos direitos de voto de todos os accionistas, com excepção do Estado, pode constituir um obstáculo, simultaneamente, aos investimentos directos e aos investimentos em carteira. Com efeito, os direitos de voto constituem um dos principais instrumentos para o accionista participar activamente na gestão de uma empresa ou no seu controlo e qualquer medida destinada a impedir o exercício desses direitos ou a sujeitá-los a condições constitui, portanto, um obstáculo à livre circulação de capitais. Por outro lado, os tectos de voto constituem um instrumento susceptível de reduzir o interesse na aquisição de uma participação no capital de uma sociedade, visto que limitam a possibilidade de investidores directos criarem ou manterem laços económicos duradouros e directos com a sociedade, que lhes permitam participar efectivamente na sua gestão ou no seu controlo.
Em terceiro lugar, o direito de designar um administrador, previsto apenas em benefício do Estado, com exclusão de todos os outros accionistas, limita, de igual modo, a possibilidade de accionistas diferentes do Estado participarem efectivamente na gestão ou no controlo da sociedade e pode tornar menos atractivos, aos olhos dos investidores dos outros Estados-Membros, os investimentos directos no seu capital.
Em seguida, o Tribunal de Justiça considera que estas restrições não podem ser justificadas. Por um lado, embora o objectivo de garantir a segurança do abastecimento energético, em caso de crise, de guerra ou de terrorismo, seja uma das razões imperiosas de interesse geral que podem justificar restrições à livre circulação de capitais, este motivo apenas pode ser invocado em caso de ameaça real e suficientemente grave a um interesse da sociedade. A este respeito, o Tribunal de Justiça reconhece que a argumentação de Portugal segundo a qual tal ameaça não tem de ser imediata não é completamente desprovida de fundamento. No entanto, este Estado-Membro não precisou as razões pelas quais os seus direitos especiais permitiriam evitar uma afectação da segurança pública. Por outro lado, a missão de interesse económico geral confiada à EDP não pode ser invocada para justificar as disposições em causa. A este respeito, o Tribunal de Justiça recorda que, no âmbito desta acção, a Comissão não contesta os direitos especiais ou exclusivos da EDP, mas os atribuídos ao Estado português na qualidade de accionista desta sociedade.
Além disso, o Tribunal de Justiça considera que as disposições controvertidas não determinam as circunstâncias específicas em que os direitos especiais do Estado podem ser exercidos e conferem, por isso, uma margem de apreciação extremamente discricionária às autoridades nacionais. Criam assim uma incerteza que leva a uma violação grave da liberdade de circulação de capitais. Por conseguinte, estas medidas não são, de qualquer modo, proporcionadas aos objectivos prosseguidos.
Por último, o Tribunal de Justiça recorda que, tendo concluído por uma violação da livre circulação de capitais, não é necessário examinar se as referidas medidas também constituem uma violação à liberdade de estabelecimento.
Através da presente acção, a Comissão contesta estes direitos especiais, que considera serem contrários à livre circulação de capitais e à liberdade de estabelecimento.
No acórdão hoje proferido, o Tribunal de Justiça declara que, ao manter na EDP direitos especiais atribuídos ao abrigo das «golden shares», Portugal não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da livre circulação de capitais.
Desde logo, o Tribunal de Justiça considera que o exercício, por parte do Estado português, de direitos especiais que decorrem das «golden shares» no capital social da EDP constitui uma restrição à referida liberdade fundamental.
Em primeiro lugar, o direito de veto de que o Estado português dispõe relativamente a um número considerável de deliberações importantes, e nomeadamente relativamente a qualquer alteração dos estatutos da EDP, implica que a influência do Estado português só pode ser reduzida se o próprio Estado o autorizar. Ora, essa influência na gestão e no controlo da EDP, que não é justificada pela amplitude da sua participação, pode desencorajar os investimentos directos de operadores de outros Estados-Membros, na medida em que estes não podem participar na gestão e no controlo da sociedade na proporção do valor das suas participações. De igual modo, este direito de veto pode dissuadir os investimentos de carteira, na medida em que uma eventual recusa do Estado português de aprovar uma decisão importante para os interesses da empresa pode pesar sobre o valor das acções e, por conseguinte, sobre a atractividade de um investimento.
Em segundo lugar, a limitação, a um tecto de 5%, dos direitos de voto de todos os accionistas, com excepção do Estado, pode constituir um obstáculo, simultaneamente, aos investimentos directos e aos investimentos em carteira. Com efeito, os direitos de voto constituem um dos principais instrumentos para o accionista participar activamente na gestão de uma empresa ou no seu controlo e qualquer medida destinada a impedir o exercício desses direitos ou a sujeitá-los a condições constitui, portanto, um obstáculo à livre circulação de capitais. Por outro lado, os tectos de voto constituem um instrumento susceptível de reduzir o interesse na aquisição de uma participação no capital de uma sociedade, visto que limitam a possibilidade de investidores directos criarem ou manterem laços económicos duradouros e directos com a sociedade, que lhes permitam participar efectivamente na sua gestão ou no seu controlo.
Em terceiro lugar, o direito de designar um administrador, previsto apenas em benefício do Estado, com exclusão de todos os outros accionistas, limita, de igual modo, a possibilidade de accionistas diferentes do Estado participarem efectivamente na gestão ou no controlo da sociedade e pode tornar menos atractivos, aos olhos dos investidores dos outros Estados-Membros, os investimentos directos no seu capital.
Em seguida, o Tribunal de Justiça considera que estas restrições não podem ser justificadas. Por um lado, embora o objectivo de garantir a segurança do abastecimento energético, em caso de crise, de guerra ou de terrorismo, seja uma das razões imperiosas de interesse geral que podem justificar restrições à livre circulação de capitais, este motivo apenas pode ser invocado em caso de ameaça real e suficientemente grave a um interesse da sociedade. A este respeito, o Tribunal de Justiça reconhece que a argumentação de Portugal segundo a qual tal ameaça não tem de ser imediata não é completamente desprovida de fundamento. No entanto, este Estado-Membro não precisou as razões pelas quais os seus direitos especiais permitiriam evitar uma afectação da segurança pública. Por outro lado, a missão de interesse económico geral confiada à EDP não pode ser invocada para justificar as disposições em causa. A este respeito, o Tribunal de Justiça recorda que, no âmbito desta acção, a Comissão não contesta os direitos especiais ou exclusivos da EDP, mas os atribuídos ao Estado português na qualidade de accionista desta sociedade.
Além disso, o Tribunal de Justiça considera que as disposições controvertidas não determinam as circunstâncias específicas em que os direitos especiais do Estado podem ser exercidos e conferem, por isso, uma margem de apreciação extremamente discricionária às autoridades nacionais. Criam assim uma incerteza que leva a uma violação grave da liberdade de circulação de capitais. Por conseguinte, estas medidas não são, de qualquer modo, proporcionadas aos objectivos prosseguidos.
Por último, o Tribunal de Justiça recorda que, tendo concluído por uma violação da livre circulação de capitais, não é necessário examinar se as referidas medidas também constituem uma violação à liberdade de estabelecimento.
