Da ilicitude do enriquecimentoPor José Assis

A criminalização do enriquecimento, per si, é própria de civilizações muito distantes da nossa e imprópria de civilizações justas. A fórmula mágica encontrada para se dizer que ser-se rico é ser-se igual a ilícito, não passa disso mesmo ... de uma fórmula envolvida de magia e de ilusão, já experimentada a Leste na Europa, ou na China ante era moderna.

Está hoje em discussão a criminalização do enriquecimento ilícito, cujo conteúdo está a ser debatido, tanto no Parlamento como no Governo. Várias poderão ser as visões sobre a matéria, admitindo-se que a cada uma dessas visões sobre o mundo e a vida poderá caber uma solução diferenciada entre si quanto ao sentido da criminalização que se pretende. É preciso, ainda assim, observar o seguinte:
O enriquecimento ilícito, proveniente do exercício de funções públicas ou politicas, está actualmente criminalizado, em diversos tipos legais de crime constantes no Código Penal e legislação avulsa. Em todos esses crimes, ou quase todos, a ilicitude do enriquecimento é um elemento integrante do respectivo tipo de crime, sem o qual a conduta não pode ser punida. Querendo, o Parlamento, criar um novo tipo de crime, nomeando-o de enriquecimento ilícito, de duas uma : ou esse novo tipo irá consumir ( a consunpção é uma figura do direito penal que exclui a aplicação simultânea de vários tipos de crime a uma conduta) os elementos tipificadores já existentes e em consequência imediata, deixariam esses tipos de crime, já existentes, de ser aplicados com mais frequência - o caso flagrante seria o da corrupção ser consumido por este novo tipo de crime; ou o novo tipo de crime será mesmo um novo tipo de crime e então, não havendo norma de revogação expressa dos crimes já existentes, só se poderia ser condenado por um só crime,ou seja, esse crime que seria um "tipão de crime" que tudo abarca, por aplicação do principio constitucional : non bis in idem.

Afastada fica, naturalmente, a solução, peregrina e enganadora, de objectivamente se criminalizar o enriquecimento, presumindo-se sempre ilícita a riqueza, desde que o seu titular detenha determinada quantia ou património, já que essa seria a solução de magia e o mundo do direito criminal, por definição, não pode ficar entregue à magia.
Assim ,mostra-se desnecessária, até contraproducente, a criação de um novo crime com elementos incriminadores já constantes noutros crimes, introduzindo-se, apesar de uma aparência de moralização social através da incriminação, um elemento perturbardor da coerência do sistema jurídico-criminal. É a velha história de que a lei e a vontade do legislador são ou poderão ser boas, o sistema que deveria levar à boa aplicação da lei é que pode não ser, ou não o é, se a lei não for inserida sistematicamente no ordenamento jurídico. Recordo, por exemplo, o que foi a jurisprudência durante largos anos, após a criminalização do cheque sem provisão, nas suas decisões até considerar uniformemente que o crime de burla e o crime de cheque sem provisão não poderiam ser imputados, em simultâneo ( concurso real, na linguagem jurídica) ao autor de .... um crime de cheque sem provisão, apesar da previsibilidade legal da conduta coincidir em ambos os tipos de crime.

Deste modo se compreende a iniciativa do governo em consagrar o enriquecimento injustificado ( o que é diferente de necessariamente ilícito) em sede da administração fiscal, com consequências meramente de natureza tributária com a elevada taxação desse enriquecimento, deixando o apuramento de indícios criminais, naturalmente, para o Ministério Público. Antes de mais, também nesta medida, poderão surgir dúvidas quanto à justeza da sua aplicação, designadamente quanto ao que se venha a considerar como meio hábil para justificar o enriquecimento e os critérios da aceitação dessa justificação. Ainda assim, com esta medida, em articulação com a lei criminal já em vigor, permite-se penalizar a falta de justificação do enriquecimento e criminalizar a ilicitude que origina o enriquecimento por via de actividades contrárias à lei.
Já o que se propõe para o denominado "enriquecimento ilícito" é que um cidadão, porque tem um carro de marca cara e uma moradia em zona de luxo, tenha que justificar o seu modelo e nível de vida através da proveniência dos rendimentos, sob pena de, se não o fizer, se presuma a prática de um crime ( vá-se lá saber na base de que conduta e de que culpa e de que comportamento ilícito em concreto) . Seria uma espécie de justiça "olhómetro" que condenaria a penas de prisão na base ou do volume do que se tem, ou mesmo "a olho " do género : ah tens meio milhão, então toma la cinco anos de prisão.
Mais do que voltar à idade média voltaríamos à idade da fogueira. Por vezes a sociedade portuguesa tem estes achaques e traços culturais mais grossos, protagonizados por políticos justiceiros, que da politica só vêem uma actividade próxima de um modo de fazer justiça com uma marca farisaica, de costas voltadas para Montesquieu e ao encontro da confusão entre o que é a definição de politicas( onde se insere a politica criminal) e a decisão avulsa ao sabor do interesse próprio do tempo eleitoral que se vive.

Exemplo acabado dessa fúria justiceira, que desemboca na mais tremenda das injustiças, é a acção do líder do Bloco de Esquerda. Estranho o homem que em tudo vê o mal e só a pureza e a candura dos seus o satisfaz, usando, já agora, o poder público que lhe foi conferido ( no caso o legislativo) para a sua própria satisfação.

Quando um cidadão é punido por corrupção, por participação em negócio ou por peculato, não se está a criminalizar e a punir o enriquecimento ilícito, materializado na vantagem patrimonial obtida? Claro que sim .
Mas e quanto ao enriquecimento no âmbito de actividades privadas? Não é suficiente o figurino de crimes actualmente previsto nas leis penais? Claro que sim. Pretenderão os autores da proposta de criminalização do denominado "enriquecimento ilícito" um "crime síntese" ou um "tipão" de crime que tudo abarca. Num ou noutro caso a técnica legislativa seria manifestamente má.

Acresce ainda que a criação desse novo tipo de crime, poderia implicar que actos praticados, antes da sua entrada em vigor,poderiam ser desvalorizados criminalmente aquando da sua condenação, não só pela aplicação da lei mais favorável ao arguido,entendendo-se que pela mesma conduta, apesar de tipo de crime diferente, o enriquecimento ilícito abarcaria essa conduta, mas também por força de moldura penal com uma dosimetria menos elevada.

Ora, quererá o legislador elevar a pena em abstracto para um crime cuja a ilicitude e a culpa não poderá medir, já que se trata de um punição sem nenhum outro facto que seja a constatação de uma situação objectiva do agente do "crime"? A ser assim então ainda maior seria a injustiça, já que a par da criação de um crime, cuja responsabilidade criminal do agente seria objectiva, também a punição da conduta ( pergunta-se qual?) seria superior a crimes como a corrupção, onde se tem que demonstrar o facto ilícito e culposo e determinar a medida da pena em concreto de acordo com a ilicitude e a culpa em concreto. A medida da pena, para o tal "enriquecimento ilícito" deixaria de ser em função da medida da culpa, entrando-se por caminhos completamente marginais às boas regras jurídico penais. Punir um detentor de 100000 euros, sem justificação, com dois anos de prisão será comparativamente justo com a punição de um corrupto em cinco anos de prisão? E se os 100000 euros forem produto de tráfico de orgãos humanos ou de um crime de corrupção que prejudicou uma comunidade inteira, mas que não se conseguiu provar porque se aplicou automaticamente a tal lei do "enriquecimento ilícito" e não se aprofundou a investigação?

Em abono da tese dos proponentes do novo tipo legal de crime poder-se-ia argumentar, só este argumento vislumbro,que hoje, no nosso sistema penal, já é punido quem for meramente detentor de coisas : droga, armas. Bom mas a esse argumento responderá a conclusão que o leitor retira do mesmo. Eu só digo: equiparar a mera detenção de património à detenção de droga ou armas vale o que vale.

Ora, ou o proposto "enriquecimento ilícito" abarca todas as situações inerentes ao exercício de cargos públicos e políticos, revogando-se expressamente os tipos de crime em vigor, ou então o melhor é não criar esse tipo de crime, que vigoraria em concomitância com aqueles crimes, sob pena de uma enorme trapalhada, aos olhos do cidadão que, vendo o resultado da aplicação da lei ficaria com uma ideia contrária à inicial que teve no momento da criação desse crime, anunciado no sentido da moralização.
Diriam, depois, mais uma vez, os cidadãos: não percebo como é que fazem leis e os criminosos estão cá fora, e lá ficaria, mais uma vez, o sistema de justiça em crise, com os juízes na necessidade de justificar, dispensavelmente aliás, publicamente a aplicação, ou a não aplicação, generalizada de uma lei que à nascença já estaria votada ao insucesso.

José Assis